LEX MERCATORIA как феномен правовой действительности

LEX MERCATORIA как феномен правовой действительности
17.11.2015

LEX MERCATORIA как феномен правовой действительности

В публикации рассмотрены основные взгляды на юридическую природу lex mercatoria. Исследуется история становления теории lex mercatoria, взгляды относительно определения содержания понятия. Предлагается авторский подход к пониманию юридической природы lex mercatoria с применением сетевого принципа построения.

Юристы правовой компании ООО «Регистрация Фирм №1» в Санкт-Петербурге в своей аналитике, основанной на практике оказания помощи в регистрации фирм, указывают, что проблемы, связанные с формированием государствами эффективной системы регулирования международных коммерческих операций, регистрации ТЗ и торговых марок, повлияли на то, что на современном этапе все более возрастает значение международных торговых обычаев, процедурных принципов, распространенных в международном сообществе коммерсантов, собственно их и формируют. Это обусловило возрождение интереса к негосударственного регулирования международных экономических отношений и становления теории lex mercatoria. Однако формирование последней вызвало острые дискуссии, в первую очередь, по его сущности, разнообразие трактовки понятия. Следовательно, ставится под сомнение реализация теории в правоприменительной практике национальных судов и коммерческих арбитражей, в ходе которых может потребоваться экспертиза давности документа , которая может повлиять не вынесение решения.

Данная работа основывается на трудах отечественных и зарубежных специалистов. Значительное влияние на нашу позицию в ходе исследования был украинский исследователь и сторонник теории lex mercatoria А.А. Мережко. Он одним из первых на постсоветском пространстве удачно обосновал его концепцию и роль в правовом регулировании международной торговли. Последние диссертационные работы российских ученых Н. А. Карсаковой и А. В. Аблезговой стали попыткой комплексного анализа теории на современном этапе развития.

Среди исследуемой нами англоязычной литературы как немецких, так и британских исследователей, в частности по истории lex mercatoria, стоит выделить наработки Ральфа Майколса, типичного противника теории. И хотя все названные и другие ученые уделили много внимания истории, источникам, понятию, принципам lex mercatoria, в литературе почти не исследована структурная построение последнего, что, однако, имеет большое значение для понимания юридической природы lex mercatoria.

Целью этой статьи является исследование юридической природы lex mercatoria в динамике его исторического развития и анализ аргументов, как сторонников, так и противников теории с тем, чтобы на этой основе сформировать выводы и подходы к определению понятия и сущности lex mercatoria.

В развитии теории lex mercatoria можно выделить четыре этапа. Первый этап касается Древнего мира и его можно охарактеризовать как предысторию lex mercatoria, связанную с существованием римского jus gentium (права народов), которое было историческим предшественником lex mercatoria. Последнее выступало частью jus gentium, что было более гибкой и независимой от римского jus civile (гражданское право) правовой системой и регулировало, в том числе, и частные отношения между римскими гражданами и иностранными лицами, имели статус peregrinus. Однако существует мнение, что jus gentium является лишь составной частью римского jus civile, и в силу этого не может рассматриваться как исторический предшественник lex mercatoria. В науке существует позиция, в соответствии с которой jus gentium применялось не только к отношениям между римскими гражданами и иностранцами, но и к отношениям между римскими гражданами. Однако причиной этого было постепенное проникновение либерального подхода jus gentium в общегражданское римское право и наделения римских граждан возможностью использования jus gentium в своих отношениях, в результате чего происходило слиянии торгового права с обще гражданскому.

Но принудительное слияние jus gentium и jus civile не значит зависимости первого от второго. Jus gentium формировалось автономно от jus civile на основе норм, использовались в торговле между гражданами и иностранцами, и зарождалось уже как механизм регулирования отношений с иностранным элементом в противовес гражданскому праву, предназначенном для применения во внутренних делах.

В 212 г. н.э. с принятием эдикта Каракаллы предоставлено римское гражданство всем жителям Римской империи. Это означало конец различий между римскими гражданами и иностранцами, и, как следствие, объединение в одну систему jus gentium и jus. Поэтому этот акт стал причиной исчезновения lex mercatoria на несколько веков.

Второй этап становления теории lex mercatoria приходится на Средние века, когда оно представляла собой транснациональный набор норм и процедурных принципов, установленных для торговли, и характеризовалась автономией от государства. Эпоха Средневековья рассматривается исследователями как манифест lex merchant ("право торговцев") в Англии, droit des foires ("права ярмарок") во Франции, jus mercatorum ("торгового закона") в Италии. Все это составляло вторую фазу развития lex mercatoria и мало общее название "право купцов" (law merchant). Law merchant представляло собой "набор действительно международных торговых обычаев, регламентирующих космополитическую сообщество купцов, которые путешествовали от порта к порту и от ярмарки к ярмарке". Купцы разных стран, ведя торговлю, требовали быстрого решения споров согласно нормам, широко известных в их среде. В результате стали появляться особые купеческие суды, связанные с ярмарками, которые функционировали независимо от государственных судов.

Ральф Майклс отрицает вышеприведенные утверждения и подвергает сомнению позицию, что в Средние века lex mercatoria существовала как правовая система, которая была внутренне однородной и снаружи автономной от государства. Торговцы на ярмарках Санкт - Айвз, аргументирует он , ранее названные одними из создателей law merchant, руководствовались в значительной степени местными официальными законами. А Голландские и бельгийские купцы не полагаясь исключительно на процедуры арбитражного разбирательства и специальные квази - частные суды , использовали смесь из частных и публично - правовых институтов. Однако он не отрицает полностью существования lex mercatoria: концепция была хорошо известна, но lex mercatoria не было автономной от официального права, а представляло собой смесь официальных законов и торговых обычаев.

Как бы там ни было, в середине XVIII в. начинается , а в начале XIX в. завершается полное поглощение или " национализация" норм торгового права внутренним законодательством отдельных стран. Как следствие, на изменение само регулируемых торговых отношений приходит коллизионный метод регулирования.

Третий этап описывает возрождение идеи "нового lex mercatoria" в XX веке, как неформальной и гибкой сети правил и арбитров, образующих международное частное коммерческое право. Увеличение темпов международной торговли снова дало толчок возникновению тенденции к объединению делового сообщества. Наибольший интерес в этом контексте представляет Международная торговая палата - International Commercial Chapter. В 1923 при ней создан Международный арбитражный суд, который сегодня является передовым мировым центром решения международных коммерческих споров.

Сторонники теории lex mercatoria характеризовали его, как автономный закон мировой торговли, который выполняет те же функции, что и закон государства. Исполнение судебных решений представляло проблему до тех пор, пока государство удерживала монополию на насилие. Но исследователи указывают на функциональные эквиваленты государственного принуждения, такие как репутационное давление или деньги, находящиеся на хранении, для обеспечения соблюдения соглашений.

Наконец, четвертый этап предстает как "новое современное lex mercatoria" (англ. - "new new lex mercatoria"), который идет от аморфного и гибкого мягкого права в сложившейся системы права по кодификации правовых норм и институционализированного суда, как международного арбитража. Институциональное становление lex mercatoria происходило в двух взаимосвязанных направлениях. Во-первых, прилагались усилия для "объединения" или стандартизации общих принципов "вненационального"договорного права, поэтому различные стандарты, типовые контракты получали широкого применения. Во-вторых, развивалась надежная система частных, конкурирующих транснациональных арбитражных судов. Становление "нового современного lex mercatoria" привело к образованию автономной легализованной "вненациональной" правовой системы, может быть приравнена к правовым системам государств. Поэтому теория lex mercatoria, как и раньше, представлено как функциональный эквивалент национальному праву, тогда как его образ полностью изменился. Постепенно легализовуется международный арбитраж, аморфные правила уступали конкретизированным правовым нормам. Принципы УНИДРУА представлены как полноправная кодификация lex mercatoria. Все чаще арбитражные решения публикуются, что позволяет создавать систему прецедентов. Другими словами, "новый современный lex mercatoria" теперь напоминает государственное право, только лучше, потому что не испытывает политического влияния.

Единое понятие "lex mercatoria" не сформировано до сих пор. В основном исследователи пытаются осветить это явление путем описательных характеристик, например, путем перечисления источников lex mercatoria или определения его через предмет регулирования. А. А. Мережко приводит основное более - менее признано определение lex mercatoria, предложенное французским юристом Б. Гольдманом, одним из основоположников теории: lex mercatoria - это "автономная система права международного сообщества коммерсантов, спонтанно создаваемая участниками международных торговых отношений независимо от национальных правовых систем".

Выше мы акцентировали на том, что на этапе "нового современного lex mercatoria" с его институтиализации, кодификацией и собственной системой судов, lex mercatoria вышло на уровень национальных правовых систем. А если так, то, по нашему мнению, слово "автономия" уже не отражает реальное положение вещей. Да, можно было говорить о "автономию" на этапе "нового lex mercatoria", когда даже такую свободу lex mercatoria от национальных норм отрицали многие исследователи. Сегодня уверенно можно утверждать, что эта правовая система "независимой". Более того, она - наднациональная, и это следствие глобализации мировой экономики.

Приведем еще несколько определений понятия lex mercatoria сторонников этой теории для сравнения. Так, предлагается различать понятия lex mercatoria в широком и узком значениях. В широком смысле слова lex mercatoria - разновидность международного экономического права, регулирующего торговые отношения и международные экономические соглашения, включая двусторонние торговые соглашения и другие межгосударственные правовые инструменты. В узком смысле lex mercatoria, ограниченное коммерческими и гражданскими правовыми аспектами, охватывает регулирование международных торговых сделок посредством конвенций, судебных и арбитражных решений, коммерческой практики.

Не имеют общего мнения и противники теории. Они рассматривают lex mercatoria или как юридический процесс, который обеспечивает справедливое адекватное решение путем как выявление и применение общих принципов через сравнительный анализ элементов lex mercatoria, так и собственных представлений арбитра о добросовестности и справедливости, или как метод принятия решений, а не совокупность норм и принципов.

Представляется целесообразным все же рассматривать lex mercatoria как совокупность норм и правил, ведь противники теории, отрицающие ее автономию и называют методом или процессом принятия решений, отмечают ее непредсказуемости , а потому и использовании сравнительно - правового анализа элементов ( источников) lex mercatoria: международных инструментов, национальных правовых систем, обычаев, арбитражных решений и т.п. . Это, по нашему мнению, является ошибочной концепцией , потому отрицает саму природу lex mercatoria, его универсальность.

В рамках вопроса о правовой природе возникает общий теоретический вопрос, а можно ли lex mercatoria считать правом? Сторонники теории настаивают, что созданы и приняты международной торговой сообществом положения предопределяют существование автономной системы права, имеет обязательную силу для национальных судов. Это отрицают прежде всего позитивисты, которые настаивают на происхождении права от волеизъявления суверенного государства , так же как международное право является следствием объединения волеизъявления многих суверенных государств. Однако это утверждение является ошибочным, поскольку lex mercatoria составляют торговые обычаи и порядки, как является творением негосударственных сил. Право международного торгового общества возникло на несколько веков раньше, чем национально - правовые системы государств.

Исходя из степени независимости и соотношение с национальным правом, можно выделить следующие варианты рассмотрения правовой природы lex mercatoria зарубежными исследователями. Первые утверждают, что lex mercatoria - это транснациональное коммерческое (или торговое) право, претендует на роль автономного (или "третьего") правопорядка. Этап "нового lex mercatoria" рассматривают как совокупность международных актов, а также общих принципов, правил, регулирующих международные коммерческие сделки. Другие рассматривают lex mercatoria как совокупность правовых норм, регулирующих международную торговлю.

Как сторонники теории, мы предлагаем четвертый подход к определению правовой природы lex mercatoria, основанный на сетевом принципе.

По нашему убеждению, говоря о lex mercatoria, нельзя понимать его как систему норм, то систему права вообще в прямом смысле. В учебнике под редакцией Г.К. Дмитриевой, в частности, отмечается: "...сложилась самостоятельная система транснационального коммерческого права .... " Однако словосочетание "правовая система" не должно вводить в заблуждение. Речь идет не о юридической системе а про параюридическую: ТКП - это параюридическая система paralegal law). Термин "право", "правовая система" следует понимать условно как нормативную регулятивную систему".

Система характеризуется статикой, и только сеть - динамикой. Системе характерна четкая иерархия, порядок расположения, для сети это не свойственно. Противники теории lex mercatoria отмечают такие ее недостатки: "Отсутствие иерархии источников, внутренней соподчиненности норм и принципов lex mercatoria". Однако это не недостатки, а совсем другое построение. Ведь сети строятся по принципу равенства составляющих горизонтального принципа организации. Сеть действительно непредсказуема в своем функционировании, что опять же заявляют ее противники, но она замечательна тем, что способна к самоорганизации и самообучения.

Еще в 1999 г. А. А. Мережко писал: "Большую роль в дальнейшем развитии lex mercatoria может сыграть глобальная система компьютерной связи - Интернет. Дело в том , что Интернет, будучи международной системой, не может регулироваться законодательством одной страны". Действительно, в последние годы главной "оружием" всех сетевых движений была именно глобальная сеть Интернет. Как утверждает И. М. Рассолов, всеобъемлющий информационное пространство, основанное на широком применении компьютерной техники, информационных технологий и Интернета, объединяет людей из разных стран и всех уголков земного шара в единое мировое сообщество без географических и геополитических границ. Интернет формирует новый предпринимательский и коммерческое пространство, связанный с обращением информации. Мировые сети дают возможность приобретать товар, расположенный в другой части мира, предоставляют преимущества электронного документооборота, скорости расчетов между клиентами электронными платежами, минимизацию налогообложения, упрощение бухгалтерского учета.

Поэтому мы предлагаем два варианта определения современного lex mercatoria. Согласно первому lex mercatoria рассматривается как наднациональная правовая система, однако, является условной, "параюридической" правовой системой и которая, по нашему убеждению, использует сетевую организационную структуру. Поэтому в соответствии с этим, современное lex mercatoria - это сетевая правовая система международного сообщества коммерсантов, способная к самоорганизации и независимая от национальных правовых систем.

В основу второго варианта определения современного lex mercatoria положен указанный выше подход к пониманию юридической природы lex mercatoria как совокупности норм и принципов международной торговли, то есть комплекса ее источников. Однако если мы пришли к выводу, что lex mercatoria имеет сетевую построение, то ни о каких статические "совокупность" или "комплекс" не может идти речь. Следовательно, мы допускаем, что современное lex mercatoria может быть определено как мировая сеть правовых норм, а также общих принципов, правил, регулирующих международную торговлю.

Выводы. Lex mercatoria, принимая истоки еще в древние времена, с самого начала было независимое от влияния государства. Сегодня эта теория образует наднациональную сетевую правовую систему с собственными принципами, кодифицированными источниками и судами, в которой международное сообщество коммерсантов сам решает, как и по каким правилам осуществлять свою деятельность. Субъекты международной торговли равны в отношениях между собой и, будучи расположенными по всему миру, взаимодействуют в правовом пространстве, не знает границ и объединяет их в глобальную сеть. Такому развитию способствует в первую очередь единое информационное пространство, которое обеспечивает Интернет. Поэтому влияние последнего на развитие глобальных правовых систем может стать предметом дальнейших исследований.


Количество показов: 2808
Автор:  Андрей Лозовицкий
Короткая ссылка на новость: http://law-clinic.net/~IRNqU