Развитие института медиации в Украине

Развитие института медиации в Украине
24.08.2015

Развитие института медиации в Украине

Комитет Верховой Рады Украины по вопросам правовой политики и правосудия 8 июля этого года провел круглый стол «Внедрение института медиации в Украине», целью которого было финальное обсуждение альтернативных законопроектов «О медиации» - №2480 и №2480-1. К участию в круглом столе были привлечены как представители авторского коллектива законопроектов, так и эксперты-медиаторы из основных профессиональных объединений и практикующие медиаторы, а также представители государственных органов, чьи интересы будут затронуты новым механизмом урегулирования споров, в частности судьи.

Планировалось, что комитет сможет сразу рассмотреть предложения участников круглого стола, определить, какие из этих предложений следует учесть, и выработать единую позицию по приоритетному законопроекта с тем, чтобы в сентябре один (или оба) законопроекта были вынесены в сессионный зал для рассмотрения и голосования в первом чтении.

Относительно представительства наши ожидания оправдались - присутствовали члены судейского корпуса, государственных органов (например, Министерство юстиции и Государственная служба по интеллектуальной собственности), Украинский профильных объединений и общественных организаций (включая НАМУ и УЦМ), международных организаций (USAID) и медиатори- практики.

Общее впечатление от происходящего - дискуссия давалась тяжело, а в связи с отсутствием кворума в комитете - оказалась еще и малорезультативной. Призывы к разработке единого законопроекта с учетом всех положительных качеств обоих альтернативных проектов звучали, но как-то неуверенно. Так же не нашли отклика и призывы имплементировать институт постепенно - начиная с гражданских и хозяйственных споров, и лишь затем перейти к уголовным и семейным.

Теперь у всех участников забега есть время до сентября, чтобы собраться с силами, мыслями и довести начатое дело до успешного завершения. А еще, наверное, стоит дополнительно разобраться в том, что именно предполагают указанные законопроекты.

Начать стоит с того, что в украинский парламент внесены не только два совершенно противоположные законопроекты, но и, о чем известно не всем, законопроекты, которые предусматривают различные по логике «медиации». Речь идет о проектах №2480 и №2480-1 с одной стороны, и проект №1666 с другой. К тому же, заявленное задачи, очевидно, одинакова во всех трех документов: разгрузить суды, избавиться от «чувствительной» коррупционной составляющей, создать платформу для альтернативного разрешения споров, привлекательную для иностранных инвесторов (нет, речь идет не об арбитраже или, как его назвали в Украине , третейском суде), однако подход к вопросу у авторов указанных законопроектов отличается.

Проекты законов «О медиации» - как основной, так и альтернативный, - говорят об альтернативном разрешении споров (или «конфликтов», далее мы остановимся на этом моменте подробнее) в гражданских, хозяйственных, административных, уголовных, трудовых, семейных отношениях самостоятельно и добровольно с привлечением независимой, специально обученной физического лица. К тому же проект №1666, направленный на создание механизма альтернативного разрешения споров с налоговыми органами, говорит о «медиации», как о переговорный процесс с целью урегулирования спора в отношениях исключительно между налогоплательщиком и налоговым органом с участием посредника, уполномоченного последним. Различия в направленности законопроектов очевидны.

Особенности законодательства в сфере альтернативного разрешения споров в Украине сводятся к наличию неработающего института третейских судов (о проблеме их репутации и об эффективности в целом речь шла уже немало) и до, как ни странно, успешно работают механизмы частной медиации (при отсутствии единой практики и законодательного регулирования) .

Несмотря на то, что медиация в Украине не регламентирована, местная практика основана в целом на том же понимании сути процесса, и в странах англо-саксонской правовой семьи и в Западной Европе. Основная причина в том, что представители украинской «школы» медиации проходили обучение или за рубежом, - в Европе и Америке, или в рамках международных программ с участием иностранных экспертов. Это привело к разнообразию существующих свидетельств об обучении, но об этом ниже. Главное, что практики (в отличие от теоретиков, которые также присутствуют на рынке) согласны в двух моментах:

1) медиацией не является:

  • Урегулирование конфликтов (поскольку ни «урегулированием», ни «конфликтами» медиатор не занимается, у него совершенно другая задача).
  • Процедура, в которой посредник ищет для сторон лучший способ решения их спора.
  • Процедура, в которой посредник выступает от имени одной из сторон в качестве представителя или уполномоченное лицо.
  • Процедура с участием публичных лиц или государственных органов в качестве посредников;
  • Процедура, в которой решения спора поручено эксперту-юристу в силу его юридического образования.
  • Процедура, в которой заключается мировой договор, подлежащий принудительному исполнению.
  • Процедура, обязательно инициируется при возникновении каких-то обстоятельств;
  • Процедуры, результат которых подлежит утверждению любым (государственным органом, органом юридического лица, контроллером, бенефициаром и т.д.).
2) медиация:

  • Позволяет разрешить спор в любой сфере отношений, но, как правило, с участием частноправовых субъектов как сторон;
  • Должна основываться на принципах независимости и нейтральности медиатора, добровольности и равенства сторон, а также конфиденциальности информации о медиации.
  • Есть процессом при содействии (а не под руководством) медиатора.
  • Позволяет сторонам достичь решения, которое приемлемо для всех сторон и не требует принудительного исполнения.
  • Может оформляться соглашением и основываться на соглашении, но не может быть принудительной или обязательной.
  • Основывается на специальной профессиональной подготовке привлеченного медиатора.
  • Не только независимая, но и основывается на саморегулировании.
Именно по последней причине, прежде всего опасна система, предложенная в альтернативном законопроекте №2480-1: медиатором может быть почти любой, тогда как для «уполномоченных» медиаторов создается и специальный орган саморегулирования (больше похож на Высший совет юстиции, поскольку включает, для чего, представителей судейского корпуса, адвокатуры и Минюста), и единый реестр, и аттестация, а также особый перечень прав (например, право на иммунитет к допросу, право на медиацию в уголовных делах и так далее). Саморегулированием такую ​​систему назвать крайне сложно, и о независимости аттестуются по такой системе медиаторов стоит только мечтать (зато есть все основания сначала не доверять аттестованным и подозревать всю систему в коррумпированности), но проблема не только в этом.

Следует отметить, что медиаторы-практики традиционно выбирают специализацию - семейные дела, гражданские, трудовые споры и дальше перечнем. Такая специализация не отменяет базовой специального образования, однако каждая из отраслей предполагает свои особенности, и знания уголовного процесса не делает медиатора «уполномоченным».

Выбирая специализацию, медиаторы, тем не менее, остаются посредниками в переговорах сторон, а следовательно, должны иметь доверие. Медиация основывается на доверии лично к медиатору. О какой обязательность ее проведения может идти в таком случае? Ведь именно обязательность медиации в некоторых случаях настаивает законопроект №2480-1.

Более того, доверие означает не только добровольность медиации, но и полную компенсацию ее результатом. Недовольство одной из сторон - это показатель неуспешного завершения процедуры, также случается. Но обоюдно приемлемый результат, знаменитый «win-win», не может выполняться принудительно. Медиационных соглашения не подлежат утверждению любым - а уж тем более судом, от которого стороны захотели пойти с помощью медиации. Никто не может знать интересы стороны лучше, чем сама сторона. Но и ответственность за законность медиационной соглашения также лежит на стороне, а не на медиаторы. Исходя из того, что соглашение действует только для его сторон, проверка законности сделки судом или кем-либо еще выглядит так же нелепо, как и оспаривания сделки в порядке апелляции - все эти процедуры предлагают создать авторы законопроекта №2480-1.

Проект закона «О медиации» был направлен ряда специализированных учреждений для проведения экспертизы в нескольких учреждениях. Характерно заключение, представленное Институтом государства и права НАНУ и говорит, в частности, что единый реестр медиаторов невозможен не только в связи с явным отсутствием достаточного финансирования, но и исходя из противоречия принципу децентрализованного самоуправления. Ведь организации медиаторов могут существовать как на государственном, так и на территориальном уровне, а с учетом необходимости в доверии список местных медиаторов или специалистов в отраслевой медиации всегда окажется более полезным. Не стоит забывать и о риске препятствование в доступе к профессии в случае излишней централизации - на чем также говорили в институте им. Корецкого.

Определенную проблему может создать и предложена в проекте №2480-1 медиация с участием детей. И дело даже не в самом понятии «ребенок», которое охватывает различные виды дееспособности, а потому очень спорно, и не в оценочном понятии «достаточного понимания» сути спора, а в том, что медиация, привлекает несовершеннолетнего, и, безусловно, имеет свои особенности, в нынешних условиях сведется к процессу с участием законного представителя. В таком контексте создания дополнительной процедуры, при общей неразвитости института в Украине, необоснованно усложнит регулирования. Предложение же предоставить несовершеннолетним право проводить «медиации» среди сверстников прямо указывает на уровень, на котором, по мнению авторов проекта №2480-1, находятся «неуполномоченные» медиаторы.

Заслуживают внимания еще два аспекта рассмотренных законопроектов. Первый - это специальные процедуры, о которых уже говорилось выше.

Медиация в уголовных делах вызывает наибольшее количество вопросов у адвокатов - и по этому вопросу наименьшее количество ответов. В самом деле, давать медиатору доступ к уголовным делам вообще, или же только в части неквалифицированных составов преступлений, или с ограничением по виду санкции, или только в части гражданского иска в уголовном процессе - так же как и то, является медиационных соглашение реабилитирующим основанием, обязана с ним соглашаться сторона обвинения, и как повлияет медиация на отчетность правоохранительных органов - это лишь некоторые из поставленных чисто практических вопросов. Перспектива уголовного медиации в таком контексте выглядит сомнительно.

Более реалистичную перспективу может иметь медиация, успешно используется во всем мире в трудовых и семейных спорах. В случае фактического невыполнения большинства решений, которые традиционно выносятся в пользу работника, право сторон законно решить свой спор без суда, но и не прибегая к мертворожденных механизмов урегулирования по КЗоТ, позволит обеим сторонам чувствовать себя защищенными от злоупотребления правом. Семейные споры лучше подходят для внесудебного решения, основанного на доверии, взаимном удовлетворенности и исполнении без расходов на государственного исполнителя - также доказано мировой практикой и дает возможность сторонам выйти из спора мирно.

Медиация при участии субъектов публичного права вызывает дискуссии, основная причина которых в неравных позициях сторон такой процедуры (что вызвано как ограничениями согласно ст. 6, ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, так и учитывая должностные полномочия, указаний руководства , внутренних инструктивных документов и, в частности, государственных фискальных интересов) и наличии админресурса, а иногда и бюджетных обязательств. Профессионализм медиатора в таком случае играет ключевую роль, а сама медиация может не только составить конкуренцию лоббированию, но и позволит эффективно бороться с коррупцией. Все это, однако, только при условии реальной независимости и нейтральности медиатора и отсутствие влияния на него, в частности опосредованно - через совместное самоуправления, реестры, аккредитацию и так далее.

Все указанные отдельные случаи сводятся к единой концептуальной проблемы выбора между базовым, но всеобъемлющим законом или внедрением ряда поправок в различные, наиболее перспективные, законы по определению на разных уровнях различных «медиации» без единой процедуры, единых стандартов и так далее. Мировая практика преимущественно шла путем внедрения базового закона и постепенного распространения его на новые сферы, ужесточение правил, введение уровней квалификации и тому подобное. Несмотря на любовь отечественной исполнительной власти в пилотных проектов в этом случае использование «пилотной медиации», очевидно, не будет иметь никакого эффекта хотя бы в связи с фактическим многолетним существованием медиаторов и их практики в Украине.

И как раз такую ​​неузаконенная практику следовало бы рассматривать отдельно. Разнообразие программ обучения, о чем упоминалось выше, также привлекло внимание авторов сразу нескольких экспертных выводов - необходимость переходного периода и четкой регламентации правил работы таких медиаторов под новым законом называлась единственным способом избежать коррупционных рисков. В среде медиаторов однозначной позиции пока также не наблюдается: стоит ограничивать обучение 40 или 80 часами, можно автоматически признавать сертификаты, свидетельства, дипломы иностранных программ или требовать переаттестации (и в каком объеме), нужна дополнительная аттестация для отраслевой медиации, кто и где будет учить и, главное, по утвержденной кем (объединениями, единственным центром или каким съездом) программе - ни на один из этих вопросов четкой ответа нет, что дает повод заявлять об отсутствии не только стандартов, но и координации в медиационных сообществе.

Практика медиации в Украине сформировалась не за один год - многие специалисты имеют десятилетний опыт в этой сфере, однако при отсутствии законодательной базы ни о какой единой практику говорить не приходится. Сейчас вопрос унификации требований снова актуален. Но нельзя забывать, что предыдущие попытки, законопроекты 7481 (2010), 8137 (2011), 10301 и 10301-1 (2012), 2425 и 2425-1 (2013) не дошли даже до первого чтения. Создавать регулирования, бездумно копируя сформированы за десятилетия европейские или американскую системы - значит обрекать институт на нежизнеспособность. Реформа должна быть ступенчатой. Остается надеяться, что принципы медиации помогут самым медиаторам договориться и согласовать их «win-win» позиции и законопроект, который не только можно будет обсудить и пролоббировать в парламенте, но и который станет работать, как было задумано.


Количество показов: 1293
Автор:  Ярослав Абрамов «Prove Group, ЮК» старший юрист
Короткая ссылка на новость: http://www.law-clinic.net/~nH8K2