Обязанности концессиедателей при заключении концессионных договоров

Обязанности концессиедателей при заключении концессионных договоров
23.09.2015

Обязанности концессиедателей при заключении концессионных договоров

В последнее время наблюдается достаточно негативная тенденция к нарушению со стороны концессиедателю их обязанности по обеспечению регистрации концессионных договоров. Например, по информации Министерства экономического развития и торговли Украины, по состоянию на конец 2014 в Украине реализовалось 210 договоров концессии. Однако, по данным официального реестра концессионных договоров государственного и коммунального имущества, размещается на веб-сайте Фонда государственного имущества Украины, эта цифра составляет лишь 146 договоров (к тому же часть из них уже есть разорванными / прекращенными, однако соответствующая информация об этом никоим образом не отражена в Реестре). В то же время, несоблюдение такого небольшого процедурного нюанса как регистрация концессионного договора достаточно ярко демонстрирует общее отношение государства к правам и интересам частных партнеров. Но обо всем по порядку ...

Право на концессию

Уже несколько лет существует оживленный интерес со стороны государственных органов к новейшим инструментов привлечения в государственную сферу финансирования со стороны частного сектора. Так, институт концессий играет в этом контексте главную роль. В общем, основная предпосылка концессионных отношений заключается в том, что государство, к сожалению, довольно часто оказывается неэффективным собственником принадлежащего ей имущества. Государство не может хозяйничать с таким же успехом как частное лицо и, соответственно, не может получать столько же доходов из своей собственности, сколько бы его могли получить частные лица в случае передачи им такого имущества. Вместе с тем, существуют сферы, в которых передача государственного (коммунального) имущества в собственность частным лицам вообще недопустима. Именно в таких случаях на помощь и приходят механизмы государственно-частного партнерства (далее - ГЧП).

Сущность ГЧП заключается в том, что государство, признавая свою неготовность самостоятельно справиться с конкретным возложенной на нее задачей, уступает на некоторое время свое право на владение и пользование определенным принадлежащим ему имуществом в пользу частного партнера. Так, в соответствии с ч.1 ст. 1 Закона Украины «О государственно-частном партнерстве», к признакам государственно-частного партнерства, в первую очередь, относится обеспечение высших технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем при осуществлении такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера.

Кроме того, концессия, как разновидность государственно-частного партнерства, характеризуется тем, что ключевой предпосылкой любой эффективной деятельности в ее пределах является необходимость наличия доверия между партнерами. При этом заметим, что сфера ГЧП является уникальной тем, что для того, чтобы достичь общей цели, изначально неравноправные партнеры фактически сравниться в своих полномочиях. В частности, в соответствии с ч.1 ст.3 Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» одним из принципов государственно-частного партнерства является равенство перед законом государственных и частных партнеров. Но согласитесь, что в отношениях между частным и государственным партнерами всегда будет существовать риск возможных злоупотреблений со стороны государства в лице соответствующих государственных органов о внесении изменений, если не в сам договор (ведь это невозможно в одностороннем порядке), то, по крайней мере, в соответствующее законодательство, что, несомненно, было бы грубым нарушением прав и интересов концессионера. В связи с этим, как законодательство в сфере ГЧП, так и соответствующее концессионное законодательство содержит ряд гарантий для частного партнера. Однако реальная эффективность таких гарантий, прежде всего, должно подтверждаться не на их количеством, а наглядными примерами их практического применения и реализации, один из которых (к сожалению, отрицательный) мы и предлагаем вашему вниманию. Поэтому вернемся к вопросу, с которого начинали - регистрация концессионного договора.

Так, в соответствии со ст. 14 Закона Украины «О концессиях», концессионные договоры подлежат регистрации, в частности, орган, уполномоченный заключить концессионный договор, обязан сообщить о заключении такого договора Фонд государственного имущества Украины. Постановлением Кабинета Министров Украины «О реестре концессионных договоров» от 18 января 2000 р.№72 (далее - Постановление №72) было подробно определена процедура регистрации концессионных договоров. Так, согласно пункту 1 Постановления №72, Реестр концессионных договоров (далее - Реестр) ведет Фонд государственного имущества.

Постановлением №72 предусмотрено, что для регистрации концессионного договора концессиедатель течение пяти дней после заключения концессионного договора подает в Фонд государственного имущества соответствующие документы и материалы, необходимые для регистрации договора. В то же время, указанная норма противоречит пункту 45 Положения о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 12 апреля 2000 р.№642 (далее - Постановление №642 ), который предусматривает, что концессиедатель в трехдневный срок после подписания сторонами текста договора сообщает о заключении такого договора Фонд государственного имущества, который ведет реестр концессионных договоров. В связи с наличием двух норм, противоречащих друг другу, принятых одним и тем же органом - Кабинетом Министров Украины, применять следует норму, которая была принята позже, то есть срок для уведомления Фонда государственного имущества должен составлять три дня. Казалось бы, разница во времени принятия между указанными правовыми актами составляет всего три месяца, однако несмотря на такую ​​небольшую разницу сложилась достаточно заметна противоречие между их нормами, свидетельствует как минимум о непроработанность отдельных их положений.

В этом контексте следует отметить, что как Закон Украины «О концессиях», так и Постановления КМУ №72 и №642, хотя и предусматривают процедуру регистрации, однако не указывают никаких последствий в случае ее несоблюдения или нарушения. Конечно, указанное обстоятельство вызвало и продолжает вызывать вопросы на практике. В связи с этим, Министерство юстиции Украины в разъяснении «Особенности заключения договора концессии» от 19 января 2011 отметил, что концессионные договоры подлежат обязательной регистрации в порядке, предусмотренном ст. 14 Закона Украины «О концессиях» и Положением о реестре концессионных договоров, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 18 января 2000 №72. В то же время, Минюст сразу сделал шаг назад в следующем же абзаце письма отметив, что факт регистрации или нерегистрации договора концессии не влияет на его силу, поскольку концессионный договор вступает в силу со дня достижения договоренности по всем существенным условиям и подписания сторонами текста договора. Аналогичные выводы содержатся и в судебной практике. Например, указанная позиция приводится в Постановлении Высшего хозяйственного суда Украины от 19 мая 2014 г. во деле №901 / 2 715/13.

Скорее всего, у вас возникнет вопрос, вроде: «Нет регистрации договора - и что с того?». Действительно, на первый взгляд, отсутствие сведений в Реестре никоим образом не должна влиять на силу концессионного договора, то есть не должна быть причиной наступления негативных последствий, в частности, в виде признания договора незаключенным. В то же время, отсутствие последствий обычно означает отсутствие обязательности. И как ни прискорбно это признавать, но даже на таком уровне как заключение концессионного договора, отдельные представители государственных органов, очевидно, считают вполне нормальным явлением невыполнение обязанностей, возложенных на них действующим законодательством.

Заметим, что даже любое внесение изменений в концессионного договора (в части изменения данных, которые вносятся в Реестр, учитывая сроки действия договора и размеры концессионного платежа) требует регистрации. Дело в том, что выбор концессионеров происходит преимущественно на конкурсной основе. То есть, для того, чтобы заключить концессионный договор на определенных условиях концессионер обязан предоставить документальное подтверждение своего технического и финансового потенциала, что свидетельствовало бы соответствие претендента определенным требованиям конкурса, а также подготовить свою конкурсную предложение, по результатам оценки которой, по сравнению с другими участниками конкурса, конкретное лицо будет признано победителем. Вполне понятно, что в дальнейшем любое внесение изменений в коем случае не должно затрагивать существенных условий концессионного договора, то есть тех условий, которые предварительно определялись конкурсной документацией. Вместе с тем, такой подход прямо не вытекает норм действующего законодательства, что создает предпосылки для злоупотреблений.

Последствия отсутствия регистрации договора

Таким образом, следует учитывать, что отсутствие в Реестре информации о концессионного договора вызывает появление ряда негативных последствий:

1) происходит нарушение концессиедателями норм действующего законодательства, недопустимо для репутации государственного партнера при реализации любого проекта в сфере ГЧП, а потому существенно подрывает доверие инвесторов и обусловливает формирование негативного имиджа страны в целом;

2) потенциальные инвесторы лишаются возможности объективно оценить риски ведения концессионной деятельности в Украине; сокрытия тех или иных концессионных проектов, имели определенные трудности при их реализации, вводит в заблуждение и производит негативное впечатление от «сокрытия» со стороны государственных органов важной для общественности и существенной для инвесторов информации;

3) отсутствие полной информации в официальном реестре значительно повышает коррупционные риски возможности внесения сторонами таких изменений в концессионного договора, которые будут отличаться от условий концессионного конкурса, тем самым нарушая законные интересы тех участников, чьи конкурсные предложения были отклонены в связи с их несоответствием конкурсным требованиям;

4) отсутствие общедоступной информации о реальном объема заключенных концессионных договоров, который на самом деле значительно больше, не способствует формированию общественного мнения о надежности этого механизма и заинтересованность в нем инвестора;

5) осложнения осуществления контрольных процедур концессионных договоров, отсутствие актуальной, достоверной информации в официальных источниках, предотвращения ведения статистики;

6) невозможность со стороны общественности и бизнеса отслеживать информацию о концессионных объектов, концессионеров, а также сведений о внесении изменений в концессионных договоров; общественные организации фактически лишаются возможности полно и комплексно оценить имеющуюся информацию, ведь лишены доступа к ней.

В свою очередь, исходя из норм действующего законодательства, частный партнер лишен возможности инициировать процедуру регистрации. Так же как и Фонд государственного имущества лишен возможности инициировать проверку наличия изменений с заключенным договором. Таким образом, в случае нежелания концессиедателя сообщать Фонд государственного имущества о заключении соответствующего концессионного договора или внесения изменений в него, принудить его к выполнению данной обязанности просто невозможно. Так же как невозможно сейчас проконтролировать его системно по вопросу правомерности внесенных изменений в действующие концессионных договоров.

В общем, любой инвестор, вкладывая средства в определенный инвестиционный проект, прежде всего, заинтересован в создании со стороны государства для него таких условий, при которых его инвестиции будут защищены от возможных внешних рисков (например, связанных с изменением законодательства или давлением государственных органов). Надлежащее ведение Реестра концессионных договоров является одной из тех гарантий, которые должны стать ключевыми как для обеспечения прав инвестора, так и для информирования общественности. Однако отказ отдельных представителей государственных органов от применения данного механизма постепенно нивелирует его значение.

Конечно, регистрация концессионного договора отнюдь не является панацеей и не обеспечит соблюдение всех возможных прав и законных интересов частных партнеров. Однако надлежащее выполнение своих обязанностей по осуществлению регистрации договора со стороны государственного партнера должно стать первым шагом навстречу формированию нового, действительно европейского понимания отношений в сфере ГЧП, когда целью государственного партнера является содействие частному партнеру в достижении общей общественно важной цели, а не коррупционное желание какого-то чиновника обогатиться на государственном (коммунальном) имуществе.


Количество показов: 779
Короткая ссылка на новость: http://law-clinic.net/~XyncC