Корпоративные договоры в Украине: нужна революция или эволюция?

24 Октября 2016

Корпоративные договоры в Украине: нужна революция или эволюция?

корпоративное право в УкраинеЮристы в Украине уже давно обсуждают вопрос важности корпоративных договоров. Как известно, несмотря на острую потребность бизнеса в возможности гибко урегулировать корпоративные отношения в договорном порядке, корпоративные договоры, как эффективный инструмент в Украине не работают. Последние улучшения корпоративного законодательства так и не решили большинство проблем с использованием корпоративных договоров.

На основании результатов правовой практики юридической фирмы "Капитал Групп" можно сделать заключение, что бизнес часто обращается за помощью к иностранному праву, обычно английского, которое позволяет гибко урегулировать вопросы корпоративного управления, владения акциями в совместном предприятии (англ. Joint ventures), выхода из совместного предприятия (далее - СП) и др.

В этой статье мы опишем вопросы, часто возникающие на практике при структурировании корпоративных договоров по СП, которые еще известны как акционерные соглашения (англ. Shareholders 'agreements). Кроме того, мы попытаемся объяснить, почему некоторые механизмы, которые широко применяются в западных юрисдикциях, на сегодня не работают в Украине, а также что нужно сделать, чтобы они заработали.

Вопросы корпоративного управления

Причины для создания СП могут быть разными, но в любом случае каждая из сторон СП потеряет частичку контроля над СП и свободы свободно распоряжаться акциями в СП в обмен на те выгоды, которые вытекают из объединения ресурсов или усилий сторон. Причем распределение контроля над совместным предприятием часто зависит не только от размера пакета акций конкретного инвестора, но и от договорных договоренностей сторон, которые обычно закрепляются в акционерном соглашении.

Учитывая это, закономерно возникает вопрос о возможности гибко урегулировать проблемы корпоративного управления.

Одним из первых вопросов, которые появляются в этой сфере, вопрос кворума соответствующего органа управления (общего собрания или совета директоров). Каким же будет кворум 50% + 1 акция, 10% или вообще 100%? Иногда кворум вообще может определяться без привязки к количеству процентов голосов, а привязываться к тому, присутствовали представители конкретной стороны.

Другим аспектом в этом контексте пороги голосования по тем или иным вопросам. Часто стороны определяют определенный перечень вопросов, для принятия решения по которым требуется квалифицированное большинство голосов (100% голосов, 75% + 1 голос и т.д.).

Также в акционерном соглашении стороны, как правило, согласовывают порядок назначения и увольнения директоров в СП. Например, операционный партнер может иметь право номинировать CEO (генерального директора), который будет ответственным за операционную деятельность СП, а финансовый партнер - CFO (финансовый директор), который будет контролировать финансы СП.

Последним, но не менее важным вопросом в этом контексте, вопрос порядка созыва собрания / заседаний соответствующего органа. Учитывая то, что обычно совместные предприятия предусматривают активное привлечение партнеров в своей деятельности, то закономерно, что стороны часто пытаются предсказать упрощенную / ускоренную процедуру для созыва собрания / заседаний соответствующего органа, а также по форме участия в таких собраниях / заседаниях (телеконференция, видеозвонок и т.д. ).

Выше описано только наиболее частые вопросы, возникающие при согласовании порядка корпоративного управления в СП. Очевидно, что нет универсального решения того или иного вопроса, а каждая отдельная ситуация требует индивидуального подхода. В связи с этим, особенно актуальным остается вопрос гибкости, то есть возможности так урегулировать свои отношения, как стороны этого захотят в определенных обстоятельствах. Украинское законодательство в этом контексте претерпело улучшений, однако большинство проблем остаются нерешенными.

В частности, в 2015 были внесены изменения в Закон Украины «О хозяйственных обществах», позволили участникам обществ с ограниченной ответственностью (далее - ООО), в которых отсутствует государственная доля, самостоятельно устанавливать кворум общего собрания. В то же время в ООО отсутствует возможность изменять пороги для голосования по тем или иным вопросам. Кроме того, сомнительна возможность привязывается ֦ связки кворума общего собрания участников в присутствии некоторых участников.

В ООО все еще не предусмотрена возможность применения гибкого механизма для назначения / увольнения директоров ООО. Кроме того, украинское законодательство устанавливает, что участники ООО должны быть уведомлены о проведении общего собрания не позднее чем за 30 дней до даты такого общего собрания и не предусматривает возможности сократить этот срок.

Что касается акционерных обществ (далее - АО), то ситуация достаточно похожей ситуации с ООО, кроме некоторых исключений. В частности, у акционеров АО нет возможности изменять кворум общего собрания акционеров, который всегда составляет 50% + 1 акция. При этом акционеры частных АО могут увеличивать (но не уменьшать) пороги для голосования по тем или иным вопросам, является безусловным преимуществом. Кроме этого, с 01.05.2016 г.. В АО предусмотрено более гибкий порядок назначения членов наблюдательного совета. Акционер АО имеет право заменить своего представителя в наблюдательном совете по упрощенной процедуре без необходимости созыва общего собрания акционеров.

Очевидно, что сегодня украинское законодательство не предоставляет сторонам надлежащий уровень гибкости.

В то же время, несмотря на широкий ассортимент механизмов для урегулирования вопросов корпоративного управления в СП в западных юрисдикциях, всегда может возникнуть ситуация, когда у партнеров возникает разное видение по поводу деятельности совместного предприятия. Если партнеры в течение определенного периода времени не могут прийти к согласию по тому или иному вопросу, возникает так называемая безвыходная ситуация (англ. Deadlock). Кроме этого, акционерное соглашение часто содержит обстоятельства (как субъективные, так и объективные), с наступлением которых у одного из партнеров появляется право выкупить долю другого партнера (англ. Involuntary transfer). В основе обеспечения действенности таких механизмов лежит так называемая безотзывная доверенность, о которой дальше пойдет речь.

Выход из безвыходных ситуаций

Практика дала нам ряд механизмов для решения безвыходных ситуаций. К таким механизмам решения принадлежит русская рулетка, техасская (мексиканская) перестрелка, совместную продажу и тому подобное. Каждый из этих механизмов предполагает либо выкуп одним партнером доли другого партнера, или совместной продаже третьим лицам. В качестве примера, мы кратко опишем механизм русской рулетки и укажем на проблемы его применения в украинских реалиях.

В русской рулетке акционер 1 может предоставить сообщение акционеру 2, содержащий оферту на продажу всех акций акционера 1, а также оферту на покупку всех акций акционера 2 по цене, указанной в уведомлении. Акционер 2 должен принять одну из таких оферт и купить акции акционера 1 по заявленной цене или продать все свои акции по той же цене акционеру 1.

На практике же возникает вопрос обеспечения выполнения обязательств акционера, по результатам русской рулетки должен продать свои акции. В связи с этим, используется достаточно эффективный инструмент - безотзывная доверенность.

Безотзывная доверенность в данном случае - это обеспечительный инструмент, который инкорпорируется в самую акционерное соглашение. В сценарии, описанном выше, позволяет акционеру, что покупает, осуществить все действия, необходимые для отчуждения акционером, продает его акций от имени такого акционера. Однако использование безотзывных доверенностей не ограничивается только решением безвыходных ситуаций.

Случаи принудительной передачи

Как мы уже описывали выше, акционерное соглашение, как правило, содержит перечень случаев, при наступлении которых у одного из акционеров возникает обязательство передать свою долю другому акционеру (с определенным дисконтом) - это случаи принудительной передачи. К таким случаям относятся: изменение контроля над акционером, банкротство или принудительная ликвидация акционера, существенное нарушение положений акционерного соглашения и тому подобное.

Как и в случае, описанном выше при решении безвыходной ситуации, для обеспечения принудительной передачи акций одним акционером другому важным элементом является та же безотзывная доверенность.

Вопрос передачи акций

Большинство СП по своей сути является «закрытым клубом» и строятся уникальность сочетания качеств конкретных партнеров. Кроме того, чтобы СП «стало на ноги», нужен определенный период стабильности в составе участников СП.

Преимущественные права при отчуждении акций

Среди самых распространенных вариаций преимущественных прав можно выделить: право первого предложения (англ. Right of first offer - ROFO) и право первого отказа (англ. Right of first refusal - ROFR).

В праве первого предложения акционер, желающий продать свои акции, сначала должен обратиться с предложением об их продаже к другому акционера. Если акционер, который продает, не получит от другого акционера предложения о приобретении его акций, он имеет право продать свои акции третьему лицу на любых условиях; или получит от другого акционера предложение о приобретении его акций, он также имеет право продать их третьему лицу, но на условиях не худших (для акционера, продающего) чем те, которые были изложены в предложении.

В праве первого отказа, если акционер, желающий продать свои акции, получает интересующую его оферту от третьего лица по его акций, он должен обратиться с предложением о продаже своих акций до другого акционера на тех же условиях, которые были ему предложены третьим лицом. Если акционер, который продает, не получит от другого акционера предложения о приобретении его акций, он имеет право продать свои акции третьему лицу на условиях, не худших (для акционера, продающего) чем те, которые содержались в оферте третьего лица; или получит от другого акционера предложение о приобретении его акций, он обязан продать свои акции другому акционеру.

На практике существуют различные модификации преимущественных прав при отчуждении акций, включая комбинацию из описанных выше механизмов в определенной последовательности.

Для обеспечения реализации преимущественных прав акционеров применяется все та же безотзывная доверенность способом, аналогичный описанному выше при решении безвыходных ситуаций.

Украинское законодательство также предусматривает механизм преимущественного права как для АО, так и для ООО, но он ограничен лишь правом первого отказа. Несмотря на то, что предполагается и определенная гибкость (стороны могут по-другому урегулировать порядок реализации преимущественного права), возможность применить право первого предложения сомнительна, не говоря уже о комбинации из двух механизмов.

Право заставить продать (drag along right) или право присоединиться к продаже (tag along right)

Довольно часто в акционерных соглашениях встречаются такие виды ограничений на отчуждение акций как право заставить другого акционера продать его акции (англ. Drag along right) и право присоединиться к продаже (англ. Tag along right).

Право заставить продать применяется тогда, когда один из партнеров (как правило, мажоритарный) продает свои акции третьему лицу. В таком случае у партнера, что продает, будет право заставить другого партнера продать его акции такой третьему лицу. Таким образом, потенциально увеличивается ликвидность акций партнеров, поскольку третье лицо-покупатель, которая заинтересована в единоличном контроле над бизнесом, сможет приобрести все 100% акций.

Право присоединиться к продаже применяется тогда, когда один из партнеров продает свои акции, а другой планирует присоединиться к такой продажи. Обычно, такое право получает миноритарный акционер, который может испытывать дискомфорт в необходимости оказаться в СП с неизвестным ему новым партнером. В таком случае третье лицо-покупатель будет вынуждена приобрести 100% акций либо не приобретет вообще ничего.

Другие ограничения отчуждения долей

Как мы упоминали выше, стороны могут применять другие ограничения на отчуждение акций в СП. К таким ограничениям могут принадлежать, в частности, запрет на отчуждение акций третьим лицам в течение определенного периода, запрет отчуждать акции определенным лицам и тому подобное.

В украинских реалиях невозможно запретить отчуждать акции в АО, тогда как в ООО это возможно лишь частично. То есть украинское законодательство предоставляет возможность предусмотреть в уставе ООО запрет на отчуждение доли третьим лицам. Однако любые другие способы ограничения права участника на отчуждение доли в уставном капитале ООО (в частности, необходимость получения согласия других участников или общества) не соответствуют закону (п. 4.6 Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины №4 от 25.02.2016 г.. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, возникающих из корпоративных правоотношений »).

Вопрос выхода из совместного предприятия

Любой опытный инвестор одновременно с созданием совместного предприятия также планирует потенциальный будущий выход из него. Одним из вариантов достижения этой цели есть и опциона. Договор опциона предполагает, что акционер 1 может поездом определенного периода и по заранее согласованной цене заставить акционера 2 купить у акционера 1 актив (акции), принадлежащей акционеру 1 (пут-опцион) или продать акционеру 1 актив (акции), принадлежащей акционеру 2 (кол-опцион).

Украинское законодательство не регулирует договор опциона должным образом. С действующих правовых инструментов в Украине наиболее близким по правовой природе является договор с отлагательным обстоятельством. Согласно общепринятому мнению, в украинском праве такая отлагательное обстоятельство должно быть объективной, то есть не зависеть от воли сторон. Тогда как в договоре опциона отлагательное обстоятельство является субъективной, поскольку зависит от требования одной из сторон.

Необходимые изменения

Таким образом, можно сделать вывод, что украинское законодательство не предоставляет необходимой гибкости сторонам при урегулировании корпоративных отношений между собой, а наоборот, регулирует их достаточно императивно. Учитывая это, необходимо постепенно вносить изменения в украинском законодательстве и «подтягивать» его к стандартам развитых стран.

Из описанного выше становится очевидно, что важным инструментом, который сегодня в надлежащем виде отсутствует в украинском законодательстве, является безотзывная доверенность. По общему правилу, доверенность, выданная в соответствии с украинским законодательством, не может быть безотзывной, кроме определенных ограниченных случаев. К сожалению, выдать безотзывную доверенность, для обеспечения выполнения обязательств в рамках СП, в Украине на сегодня невозможно.

Также целесообразно прямо урегулировать в законодательстве, что отлагательное (отменительное) обстоятельство может быть как субъективной (зависеть от воли сторон), так и объективной (не зависеть от воли сторон. Чтобы не полагаться только на общий принцип свободы договора в Украине важно прямо предусмотреть в законодательстве возможность заключать договоры опциона, определить его предмет и существенные условия. А главное - необходимо должным образом урегулировать возможность (как акционерам в АО, так и участникам в ООО) заключать корпоративные (акционерные) договора.

Указанные вопросы содержатся в законопроекте №4470 от 19.04.2016 г. о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров. Наличие этих инструментов должна значительно улучшить инвестиционную привлекательность украинских компаний и предоставить определенный комфорт инвесторам при осуществлении инвестиций в Украину. Кроме того, наличие этих инструментов позволит сторонам чаще использовать именно украинское право, а не иностранное. Безусловно, это станет важным шагом на пути дальнейшего развития украинского законодательства, регулирующего сложные корпоративные транзакции.


Количество показов: 431
Автор:  Юрий Нечаев «Авеллум, ЮФ» советник, Андрей Романчук «Авеллум, ЮФ» юрист
Короткая ссылка на новость: http://law-clinic.net/~abZv6